Judicialis Rechtsprechung

1. Aufrufe einer Gewerkschaft an ihre Mitglieder und andere Personen während eines Streiks im Einzelhandel zu "Flashmob"-Aktionen unterfallen als einen laufenden Arbeitskampf ergänzende Maßnahmen grundsätzlich der in Art. 9 Abs.3 GG geschützten Koalitionsfreiheit und im engeren Sinne der darin geschützten Freiheit der Wahl der Arbeitskampfmittel.

2. Es handelt sich nicht um Aufrufe zu unzulässigen Betriebsblockaden oder Sabotageaktionen.

3. Die Grenze des Kampfgleichgewichts (Kampfparität) ist durch solche Aufrufe jedenfalls dann nicht überschritten, wenn der Wirkung des Streiks in den Betrieben zuvor durch Einsatz von Leiharbeitnehmern weitgehend ausgewichen und der Streik in der Öffentlichkeit deshalb kaum noch wahrgenommen wurde.

4. Die Zulässigkeit solcher Aufrufe ist im Einzelfall am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu messen, wobei die Koalitionsbetätigungsfreiheit mit kollidierenden Rechtspositionen des Kampfgegners und Dritter abzuwägen ist.

5. Dem bei solchen Aufrufen durch die Einbeziehung von Nichtmitgliedern erhöhten Exzessrisiko kann die Gewerkschaft im Einzelfall durch umsichtige Vorbereitung und Durchführung der danach erfolgten Aktion ausreichend entgegenwirken.

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Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg Im Namen des Volkes Urteil

5 Sa 967/08

Verkündet am 29. September 2008

In Sachen

hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, 5. Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom 29. September 2008 durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht M. als Vorsitzende sowie die ehrenamtlichen Richter Herr H. und Herr Th.

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 01.04.2008 - 34 Ca 2402/08 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, Aufrufe zu sogenannten "Flashmob"-Aktionen im Arbeitskampf zu unterlassen.

Der Kläger, dessen Mitglieder Einzelhandelsunternehmen im Raum Berlin-Brandenburg sind, befand sich seit etwa einem Jahr in Verhandlungen um einen Tarifvertrag für den Berliner Einzelhandel und in einem diesbezüglichen Arbeitskampf mit der Beklagten. Im Dezember 2007 veröffentlichte der rechtlich unselbständige Landesbezirk Berlin-Brandenburg der Beklagten u. a. auf seiner Homepage im Internet ein Flugblatt mit folgendem Wortlaut:

"Wunschliste der EinzelhändlerInnen an Gewerkschaftsmitglieder und alle, die uns unterstützen wollen

- Bitte kaufe nicht in Filialen ein, die bestreikt werden! Informationen darüber erhältst Du in unserem Fachbereich, Tel. ...

- Meide Sonntagseinkäufe und Einkäufe nach 20.00 Uhr!

- Sei freundlich und rücksichtsvoll den Kolleginnen im Verkauf gegenüber, besonders in der Vorweihnachtszeit! Gerade da haben wir im Handel alle Hände voll zu tun.

- Hast Du Lust, Dich an Flashmob-Aktionen zu beteiligen?

Gib uns Deine Handy-Nummer und dann lass uns zu dem per SMS gesendeten Zeitpunkt zusammen in einer bestreikten Filiale, in der Streikbrecher arbeiten, gezielt einkaufen gehen, z. B. so:

- Viele Menschen kaufen zur gleichen Zeit einen Pfennig-Artikel und blockieren damit für längere Zeit den Kassenbereich

- Viele Menschen packen zur gleichen Zeit ihre Einkaufswagen voll (bitte keine Frischware!!!) und lassen sie dann stehen. - Schicke ein Fax an Leiharbeitsfirmen, die ihre Beschäftigten als Streikbrecher im Einzelhandel einsetzen lassen und protestiere dagegen !

Die Liste mit den Anschriften/ Faxnummern dieser Firmen werden wir in Kürze auf unserer Homepage http://h......de veröffentlichen."

Die Beklagte propagierte die "Flashmob-Aktionen" auch in der Presse ("j. W." vom 08./09.2007) und auf einer Kundgebung bzw. einer Demonstration am 07.12.2007.

Am 08.12.2007 führte die Beklagte sodann bei einem Mitglied des Klägers, in der R.-Filiale im Berliner Ostbahnhof, mit ca. 40 bis 50 Personen eine solche "Flashmob-Aktion" durch. Dabei betraten zunächst etwa drei Personen mit Flugblättern, die einen Streikaufruf beinhalteten, die Filiale. Eine der vier in der Filiale anwesenden Arbeitnehmer, eine Kassiererin, wurde an der Kasse angesprochen und zum Streik aufgefordert, ein Flugblatt an einen in der Filiale befindlichen Backofen geklebt und weitere an einer Kasse deponiert. Von den Teilnehmern der Aktion wurden sodann einerseits Pfennigartikel gekauft und andererseits Einkaufswagen mit Ware gefüllt. Es wurden etwa 40 Einkaufswagen größtenteils randvoll gefüllt und dann ohne Begründung bzw. mit dem Vorwand, das Geld vergessen zu haben, stehen gelassen. In einem Fall fuhr eine Frau mit einem mit Kleinstartikeln übervoll gefüllten Wagen an die Kasse. Dort von der Kassiererin befragt, ob sie genügend Bargeld oder eine Scheckkarte dabei habe, gab sie an, bezahlen zu können. Nach Eingabe der Artikel in die Kasse mit einem Wert von 371,78 €, und nachdem sie die Artikel wieder in den Einkaufswagen zurückgefüllt hatte, erklärte sie, ihr Geld vergessen zu haben, und stellte den Einkaufswagen an der Kasse ab. Dabei klatschten die anderen Aktionsteilnehmer Beifall und gaben durch laute Zurufe ihr Gefallen kund. Die Aktion dauerte nach Angabe des Klägers ca. eine Stunde, nach Angabe der Beklagten 45 Minuten.

Die Aktion blieb bisher die einzige ihrer Art, nachdem das Arbeitsgericht Berlin mit Beschluss vom 12.12.2007 - 34 Ga 20169/07 - der Beklagten Aufrufe zu derartigen Aktionen untersagt hatte. Über den dagegen eingelegten Widerspruch wurde bisher nicht entschieden, da die Parteien primär das hier vorliegende, mit der Klage vom 07.02.2008 beim Arbeitsgericht Berlin eingeleitete Hauptsacheverfahren betreiben wollen.

Der Kläger hat gemeint, die Beklagte dürfe nicht, wie im Falle der streitigen Aktion geschehen, zu Streikexzessen, nämlich unzulässigen Betriebsblockaden, Eingriffen in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung seiner Mitglieder, zu Hausfriedensbruch, Sachbeschädigung und Nötigung aufrufen. Die Einkaufswagen hätten teilweise verderbliche Lebensmittel enthalten, ohne dass die anwesenden Repräsentanten der Beklagten dagegen eingeschritten seien. Die in den Filialen tätigen Angestellten seien zudem während der Aktion zum Gespött gemacht und einer unerträglichen, menschenunwürdigen Situation ausgesetzt gewesen.

Die Beklagte hat darauf hingewiesen, dass sich die Aktionsteilnehmer auch als Kunden der Filiale verstanden hätten, die sich nicht rechtswidrig dort aufgehalten hätten. Eine Blockade habe nicht vorgelegen. Die Wahl der Mittel zur Regelung der Arbeitsbedingungen durch Tarifverträge überlasse Art. 9 Abs.3 GG grundsätzlich den Koalitionen selbst. Mit der Flashmob-Aktion habe einerseits das Personal der Filiale zur Beteiligung am Arbeitskampf aufgerufen, andererseits die Kundschaft über die Arbeitskampfsituation aufgeklärt werden sollen, weshalb sie auch durch Art. 5 Abs.1 GG geschützt gewesen sei. Ein Arbeitskampfexzess habe nicht vorgelegen. Die Einschränkung des durch die Aktion nicht völlig blockierten Kundenverkehrs für ca. Stunde sei angesichts der Öffnungszeiten der Filiale von 8.00 bis 22.00 Uhr kaum erheblich gewesen, arbeitswilliges Personal nicht an seiner beruflichen Tätigkeit gehindert worden. Eine Beteiligung der arbeitswilligen Personen an dem Streik hätte einen wesentlich gravierenderen Eingriff in den Gewerbebetrieb bedeutet.

Mit Urteil vom 01.04.2008, auf dessen Tatbestand (Bl. 132 bis 135 d. A.) wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, atypische Arbeitskampfmaßnahmen seien ausgehend vom Grundsatz der Kampfmittelfreiheit eigenständig auf ihre Rechtmäßigkeit zu prüfen. Die Flashmob-Aktion sei keine unzulässige Betriebsblockade gewesen. Der Zugang zur Filiale sei nicht blockiert gewesen. Niemand habe Strafantrag wegen Hausfriedensbruch oder Sachbeschädigung gegen die an der Aktion Beteiligten gestellt, niemand habe sie des Hauses verwiesen. Jede Arbeitskampfmaßnahme habe nötigenden Charakter, es sei aber unverhältnismäßig, darin eine rechtswidrige Nötigung zu sehen. Rechtswidrige Eingriffe in geschützte Rechtspositionen des betroffenen Unternehmens und der dort tätigen Arbeitnehmer hätten nicht vorgelegen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 135 bis 139 d. A.) des Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses, dem Kläger am 25.04.2008 zugestellte Urteil richtet sich seine am 20.05.2008 eingegangene Berufung, die er nach Fristverlängerung bis zum 16.07.2008 mit an diesem Tage eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Der Kläger behauptet, der Streik sei bereits erfolgreich gewesen, bevor die Beklagte zu der "Flashmob"-Aktion aufgerufen habe. Soweit seine Wirkung durch Einsatz zunächst einzuarbeitender Leiharbeitnehmer zumindest teilweise kompensiert worden sei, habe dies nur den reinen Abverkauf von Waren betroffen. Im Service-Bereich hätten die Leistungen seiner Mitgliedsunternehmen stark zurückgefahren werden müssen. Der Einkaufskomfort sei dadurch erheblich eingeschränkt, viele potenzielle Kunden seien vom Einkauf in den bestreikten Filialen abgehalten worden. Sein tarifgebundenes Mitglied R. sei durch den Streik der Beklagten in den Filialen und Lagern auf den Weg in einen Haustarif gezwungen worden, noch bevor die Beklagte zu den hier streitigen Aktionen gegriffen habe. Äußerungen seines Hauptgeschäftsführers in der Presse belegten lediglich, dass Kunden in den streikbetroffenen Läden soweit als möglich weiterhin bedient worden seien, nicht aber, dass der Streik wirkungslos gewesen wäre. Seine Mitglieder hätten Umsatzeinbußen erlitten, die Aufrechterhaltung eines Notbetriebes sei mit organisatorischen und finanziellen Mehrbelastungen verbunden gewesen.

Er sei keineswegs verhandlungsunwillig gewesen. Im Jahr 2007 hätten zwei Verhandlungsrunden stattgefunden, ein weiterer Termin sei einvernehmlich aufgehoben worden. Nachdem er ein Angebot zur Wiederaufnahme der Verhandlungen unterbreitet habe, das an die Bedingung geknüpft worden sei, dass die Beklagte Aktionen wie die hier streitige künftig unterlasse, habe die Beklagte dies als "unzulässiges Kopplungsgeschäft" abgelehnt.

Die Verhandlungsführerin der Beklagten bei der Tarifauseinandersetzung habe auf der Demonstration am 07.12.2007 bei Vorstellung der Aktion erklärt, dass durch den Kauf von Pfennigartikeln jeweils mit einem Einkaufswagen ein Stau im Kassenbereich entstehen solle, und dass die Aktion dadurch verschärft werde, wenn man an der Kasse plötzlich feststelle, dass man kein Geld mit sich führe, um den Artikel zu bezahlen. Etwa die Hälfte der Teilnehmer der dann am 08.12.2007 durchgeführten Aktion seien weder Mitglieder der Beklagten noch Arbeitnehmer eines ihrer Mitgliedunternehmen gewesen. Der Kauf von Pfennigartikeln habe faktisch zur Blockade der Kassen für insgesamt ca. eine Stunde geführt. Eine noch größere Blockadewirkung habe das Stehenlassen der Einkaufswagen erzielt. Während der Aktion hätten sich auch normale Kunden in der Filiale aufgehalten. Leiharbeitnehmer oder Fremdfirmen seien in dieser Filiale nicht eingesetzt worden, da sich der Betriebsrat dem widersetzt habe. Es sei deshalb nicht erklärlich, warum gerade diese Filiale Schauplatz der Aktion geworden sei.

Der Kläger meint, er habe einen eigenen Anspruch gegen die Beklagte auf Unterlassung des Aufrufes und der Durchführung rechtswidriger Arbeitskampfmaßnahmen gegenüber seinen Mitgliedern. Die Beklagte könne sich dem nicht durch den Versuch einer Verlagerung auf die individualvertragliche Ebene entziehen, indem sie diese als rechtmäßiges Kundenverhalten bezeichne.

Bereits abstrakt handle es sich nicht um eine zulässige Kampfmaßnahme. Durch die massive Einbeziehung gewerkschaftsfremder, unbeteiligter Dritter gehe ihr das für Arbeitskampfmaßnahmen typische Gepräge der Beteiligung von Arbeitgeber und betroffenen Arbeitnehmern verloren und werde das Risiko von Exzessen erhöht, das die Ordnungsfunktion des Arbeitskampfrechts konterkariere. Die Aktion unterfalle nicht mehr dem Streikbegriff. Der reguläre Betriebsablauf solle damit gezielt gestört werden, wodurch ihre Mitglieder in ihrer wirtschaftlichen Betätigung aktiv behindert würden. Dies gehe über die kollektive Verweigerung der Arbeitsleistung wie beim Streik weit hinaus und sei Betriebsblockaden bzw. Betriebsbesetzungen vergleichbar. Das Prinzip der beiderseitigen Lastenverteilung im Arbeitskampf werde bei Aktionen mit Sabotagecharakter, wie der vom 08.12.2007, zu Lasten des Arbeitgebers ausgehebelt. Die Maßnahme stehe mit dem Gebot der Kampfparität nicht im Einklang, das den Grundsatz der freien Kampfmittelwahl präge. Sie stehe der formalen Symmetrie der Kampfmittel entgegen, weil der Betriebsinhaber sich mangels Information darauf nicht vorbereiten und nicht angemessen reagieren könne. Die Aktion sei nicht erforderlich gewesen, um nach dem Einsatz von Leiharbeitnehmern die Parität wieder herzustellen, und sei unverhältnismäßig gewesen, da der Beklagten das mildere Mittel des Streiks zur Verfügung gestanden habe, der durchaus Wirkung gezeigt habe. Die Durchführung eines möglichst spektakulären Arbeitskampfes zum Zwecke der Mitgliedergewinnung sei durch Art. 9 Abs.3 GG nicht gedeckt, ein Grundrecht auf Erfolg des Arbeitskampfes sei dieser Vorschrift nicht zu entnehmen.

Jedenfalls die Aktion vom 08.12.2007 sei unangemessen gewesen. Es habe sich um eine rechtswidrige Betriebsblockade und -sabotage gehandelt, da sie darauf gerichtet gewesen sei, durch die Blockade des Kassenbereichs den gesamten Geschäftsbetrieb der betroffenen R.-Filiale für die Dauer der Aktion lahm zu legen. Es habe sich auch nicht nur um einen Exzess einer an sich zulässigen Maßnahme gehandelt, vielmehr habe die Beklagte ausdrücklich zur Blockade aufgerufen. Damit habe sie dem betroffenen Arbeitgeber die selbstbestimmte Nutzung seines Eigentums verunmöglicht und in sein Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingegriffen. Der Aufruf der Beklagten habe einem verbotenen Boykottaufruf geähnelt. Hinreichende Maßnahmen zu Gegenwehr hätten gefehlt. Durch die Aktion sei massiv in das allgemeine Persönlichkeitsrecht einzelner Kassiererinnen eingegriffen worden. Durch die Anweisung von Frau R., an der Kasse Liquidität vorzutäuschen, aber auch durch den Hinweis auf besonders schwer zu sortierende Waren sei das Verkaufspersonal faktisch zur Zielscheibe der Belastung erklärt worden. Tatsächlich sei eine Kassiererin dann auch durch Vortäuschen einer Zahlungsbereitschaft und anschließendem Verweis auf fehlendes Bargeld gezielt in die Irre geführt und anschließend zum Gespött der Anwesenden gemacht worden. Eine Gegenwehr sei unmöglich gewesen. Auch seien Rechte der Kunden verletzt worden, die rechtswidrig vom Einkauf aktiv abgehalten worden seien. Die Aktion habe durch die Einbeziehung gewerkschaftsfremder Dritter und ihre Vorstellung in der Öffentlichkeit ein unbeherrschbares Exzessrisiko beinhaltet.

Das Arbeitsgericht habe das Wesen einer Betriebsblockade verkannt, die Strafbarkeit von Handlungen zu unrecht wegen fehlender Strafanträge verneint sowie die Nötigung unbeteiligter Dritter und den Eingriff in die allgemeinen Persönlichkeitsrechte der Kassenmitarbeiterinnen durch die Aktion unzutreffend gewürdigt.

Der Kläger beantragt,

1. unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 01.04.2008 - 34 Ca 2402/08 die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung durch das Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu € 250,000,00 ersatzweise Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten wobei die Ordnungshaft an ihrem jeweiligen gesetzlichen Vertreter zu vollziehen ist, zu unterlassen, durch Flugblatt oder auf sonstige Weise Mitglieder der Beklagten oder andere Personen dazu aufzurufen, zu mehreren Personen eine bestreikte Filiale eines Mitgliedunternehmens des Klägers gezielt aufzusuchen, um dort entweder mit vielen Menschen zur gleichen Zeit einen Pfennigartikel zu kaufen und so für längere Zeit den Kassenbereich zu blockieren oder damit dort viele Menschen zur gleichen Zeit ihre Einkaufswagen mit dem Ziel voll (bitte keine Frischware!!!) packen, diese dann an der Kasse oder anderswo in den Filialräumen stehenzulassen, 2.

der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte behauptet, die Arbeitgeberseite habe in der damaligen Tarifauseinandersetzung die Arbeitskampfaktionen der Beschäftigten weitgehend dadurch unterlaufen, dass sie regelmäßig - nach Streikankündigung - massiv Aushilfskräfte, Leiharbeitnehmer und Fremdfirmen zur Aufrechterhaltung eines ungestörten Verkaufs eingesetzt habe. Dadurch habe sie die Auswirkungen des Streiks, an dem sich in Berlin mehr Beschäftigte als jemals zuvor beteiligt hätten, in vollem Umfang kompensiert bzw. sogar überkompensiert. Kunden hätten in den Filialen mehr Personal vorgefunden als zuvor. Je länger der Streik gedauert habe, umso besser seien die Leiharbeitskräfte und Zeitarbeitsfirmen auf die Übernahme der Aufgaben der streikenden Verkäufer vorbereitet und eingestellt gewesen. Der Kläger habe in der Presse (Presseauszüge Bl. 412 bis 418 d. A.) ausführlich dargestellt, wie wenig Wirkung der Streik entfalte. Außerhalb des Flächentarifvertrages habe zwar R. einen Haustarifvertrag geschlossen. Mit dem Kläger hätten jedoch erst nach über einem Jahr Verhandlungspause im Herbst 2008 Verhandlungstermine vereinbart werden können. Es sei deshalb unzutreffend, dass der Streik bereits erfolgreich gewesen sei, bevor sie im Dezember 2007 zu der Flashmob-Aktion aufgerufen habe.

Im Verlaufe des Sommers 2007 habe sie festgestellt, dass die bisherige Streikstrategie wenig Wirkung gezeigt und nicht ausgereicht habe, um den Kläger zur Aufnahme von Verhandlungen zu bewegen. In dieser Situation sei die Idee entstanden, die scheinbar wirkungslosen Streikmaßnahmen mit neuen Arbeitskampfmaßnahmen zu begleiten.

Ihre Verhandlungsführerin habe auf der Demonstration und Kundgebung am 07.12.2008 ausdrücklich dargestellt, dass verderbliche Lebensmittel nicht eingepackt werden dürften. Die "Flashmob"-Aktion am 08.12.2007 habe weder das Ziel gehabt, den Kassenbereich durch voll gepackte Einkaufswagen zu blockieren noch sei dies tatsächlich geschehen. Verderbliche Lebensmittel seien in Einkaufswagen nicht enthalten gewesen. Der Erwerb von Pfennigartikeln und das Bepacken von Einkaufswagen sei nicht verboten oder rechtswidrig, Kundenverhalten im Handel im Übrigen nicht immer kalkulierbar. Bei den 40 Teilnehmern habe es sich ausschließlich um ihre Mitglieder und Arbeitnehmer aus Mitgliedsunternehmen des Klägers gehandelt, Dritte seien nicht beteiligt gewesen. Es habe sich nicht um eine Blockade gehandelt. Weder sei die Filiale mit 40 Personen überfüllt noch sei es anderen Personen unmöglich gewesen, die Filiale zu betreten, zu verlassen oder dort einzukaufen. Die Anwesenheit von Kunden sei nicht erkennbar gewesen. Die Aktionsteilnehmer seien durch die anwesenden Vertreter der Fa. R. nicht unter Ausübung des Hausrechts der Räumlichkeiten verwiesen worden.

Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger sei nicht aktivlegitimiert. Er habe keinen eigenen Anspruch darauf, dass die eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebe der Einzelhändler, seien sie Mitglieder oder nicht tarifgebundene Mitglieder, wie beispielsweise R., nicht für Flashmobaktionen heranzogen würden. Es sei diesen überlassen, bestimmte Kundenbeziehungen, die sie nicht wünschten, durch das Hausrecht oder andere Maßnahmen auszuschließen. Andernfalls gebe man dem Kläger ein Recht, in vertragliche Kundenbeziehungen einzugreifen.

Es habe sich um zulässige Handlungen im Rahmen eines Arbeitskampfes und sogar im Rahmen einer normalen Kundenbeziehung gehandelt. Vor dem Hintergrund der durch den Einsatz von Leiharbeitnehmern festgefahrenen Tarifverhandlungen, wodurch seitens des Klägers nicht einmal mehr die Notwendigkeit bestanden habe, Verhandlungstermine zu vereinbaren und der Streik in der Öffentlichkeit nicht mehr wahrgenommen worden sei, habe sie sich mit dem Aufruf "Wunschliste der EinzelhändlerInnen" um kreative und effektive Arbeitskampfmittel bemüht. Das u.a. zur Erreichung öffentlicher Aufmerksamkeit durchgeführte gemeinsame Einkaufen mit vielen Personen ohne rechtswidrigen Eingriff in den Gewerbebetrieb von Mitgliedsfirmen des Beklagten, sei weder zivil- noch strafrechtlich verboten, stelle keinen Vertragsbruch dar und verletze kein Eigentum. Bei der "Flasmob"-Aktion sei zu keinem Zeitpunkt der Betrieb blockiert oder der Verkauf verunmöglicht worden. Die Menschenwürde der Kassiererinnen sei nicht tangiert gewesen. Die Aktion sei auch nur ein kleiner Baustein im Rahmen der stattgefundenen Arbeitskampfrunde gewesen.

Art. 9 Abs.3 GG schütze nach der Rechtsprechung des BVerfG die Koalition nicht nur in ihrem Bestand, sondern auch in ihrer Betätigung und umfasse insbesondere auch die Tarifautonomie. Die Wahl der Mittel, mit denen die Gewerkschaft die Regelungen der Arbeitsbedingungen durch Tarifverträge zu erreichen versuche, überlasse ihr Art. 9 Abs.3 GG grundsätzlich selbst. Dementsprechend schütze das Grundrecht nicht nur die klassischen Arbeitskampfmaßnahmen, sondern auch andere zur Sicherung einer funktionieren Tarifautonomie erforderlichen Tätigkeiten. Sein Schutz umfasse die Freiheit der Wahl der Arbeitskampfmittel selbst und nicht nur bestimmte Formen des Streiks.

Erst 18 Monate nach Kündigung der Manteltarifverträge und fast 15 Monate nach Auslaufen der Entgelttarifverträge im Einzelhandel sei der erste Tarifabschluss in der Fläche in Baden-Württemberg durchgesetzt worden. Zwischenzeitlich seien im Einzelhandel tausende von Kollegen - auch in Berlin und Brandenburg - wochenlang ohne Einlenken des Verbandes im Streik gewesen. Auch unter diesem Aspekt sei ihr Aufruf zur Beteiligung an der Flashmob-Aktion letztlich erforderlich und verhältnismäßig gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 16.07.2008 (Bl. 209 bis 340 d. A.) und vom 26.09.2008 (Bl. 442 bis 453 d. A.) und den Schriftsatz der Beklagten vom 18.09.2008 (Bl. 373 bis 431 d. A.) sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 29.09.2008 (Bl. 454/ 455 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die gemäß §§ 8 Abs.2, 64 Abs.1 und 2 ArbGG statthafte, gemäß § 66 Abs.1 Satz 1 und 2 ArbGG, §§ 519, 520 Abs.1 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und begründete, und daher zulässige Berufung des Klägers hatte in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen. Die Ausführungen des Klägers in der Berufungsinstanz vermochten eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung nicht zu begründen.

1.

Der Antrag des Klägers ist zulässig.

Er ist als Unterlassungsantrag insbesondere hinreichend bestimmt. Die Beklagte kann aus dem Antrag mit ausreichender Gewissheit erkennen, welche Art von Aufrufen sie künftig unterlassen soll. Dass es sich um einen Globalantrag handelt, der eine Vielzahl von Fallgestaltungen umfasst, für die das Unterlassungsbegehren des Klägers möglicherweise nicht ausnahmslos begründet ist, steht der Zulässigkeit des Antrages nicht entgegen, sondern allenfalls seiner Begründetheit.

Der Kläger hat auch das erforderliche Rechtsschutzinteresse für seinen Unterlassungsantrag. Zwar ist die Tarifauseinandersetzung zwischen den Parteien, innerhalb derer die Aktion vom 08.12.2007 stattfand, zwischenzeitlich im Wesentlichen abgeschlossen. Die Beklagte hat jedoch nicht erklärt, bei künftigen Streiksituationen keine Aufrufe mehr zu derartigen "Flashmob"-Aktionen durch Flugblatt oder auf sonstige Weise tätigen zu wollen. Der Kläger muss deshalb damit rechnen, dass auch im Falle künftiger Arbeitskämpfe bestreikte Filialen seiner Mitgliedsunternehmen aufgrund von Aufrufen der Beklagten Ziel von "Flashmob"-Aktionen werden können.

2.

Der Antrag ist jedoch nicht begründet.

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht dem Kläger nicht zu. Der Kläger ist zwar aktivlegitimiert. Aufrufe der Beklagten in der im Antrag bezeichneten Art sind im Arbeitskampf zwischen den Parteien aber nicht generell rechtswidrig.

2.1

Die Aktivlegitimation des Klägers ist gegeben, da er sich als Arbeitgeberverband gegen seiner Ansicht nach rechtswidrige Arbeitskampfmaßnahmen der Beklagten und damit der Gewerkschaft zur Wehr setzen will, mit der er regelmäßig Tarifauseinandersetzungen führt. Tarifvertragsparteien können nach § 1004 Abs.1 BGB in Verbindung mit § 823 Abs.1 BGB, Art. 9 Abs.3 GG aus eigenem Recht verlangen, dass ihr Tarifpartner rechtswidrige Arbeitskampfmaßnahmen gegenüber ihren Mitgliedern unterlässt. Auf das Doppelgrundrecht nach Art. 9 Abs.3 GG, das insbesondere die Betätigungsfreiheit der Koalitionen schützt, können sich auch die Koalitionen selbst berufen. Nach Art. 9 Abs.3 Satz 2 GG sind Abreden, die dieses Recht einschränken oder behindern, nichtig, hierauf gerichtete Maßnahmen rechtswidrig. Die Koalitionsfreiheit hat dementsprechend Rechtsgutcharakter im Sinne von § 823 Abs.1 und § 1004 Abs.1 BGB. Durch rechtswidrige Arbeitskampfmaßnahmen des sozialen Gegenspielers wird das Recht der gegnerischen Koalition auf koalitionsmäßige Betätigung in unzulässiger Weise verletzt (ständige Rechtsprechung des BAG seit dem Urteil vom 26.04.1988, EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 74, zuletzt bestätigt durch Urteil vom 24.04.2007, EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 139).

Die Beklagte beruft sich selbst zur Rechtfertigung ihrer "Flashmob"-Aktionen auf die in Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Kampfmittelfreiheit. Sie kann deshalb die Aktivlegitimation des Klägers nicht unter Hinweis auf die seinen Mitgliedern zustehenden eigenen Rechtspositionen in Abrede stellen. Der Unterlassungsantrag des Klägers richtet sich zudem ausschließlich gegen entsprechende Aufrufe der Beklagten selbst, nicht gegen die Befolgung derartiger Aufrufe durch potenzielle Kunden der Mitgliedsunternehmen des Klägers. Er beinhaltet deshalb auch keinen Eingriff in vertragliche Kundenbeziehungen.

2.2

Der Kläger kann von der Beklagten nicht verlangen, Aufrufe durch Flugblatt oder in sonstiger Weise zu "Flashmob"-Aktionen der im Antrag bezeichneten Art in bestreikten Filialen von Mitgliedsunternehmen des Klägers künftig zu unterlassen, da solche Aufrufe nicht, jedenfalls nicht in allen denkbaren Fällen rechtswidrig sind.

2.2.1

Antragsgemäße Aufrufe der Beklagten zu "Flashmob"-Aktionen der im Antrag bezeichneten Art unterfallen als einen laufenden Arbeitskampf ergänzende Maßnahmen grundsätzlich der in Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Betätigungsfreiheit der Beklagten und im engeren Sinne der darin geschützten Freiheit der Wahl der Arbeitskampfmittel.

2.2.1.1

Der durch Art. 9 Abs.3 GG gewährleistete Schutz der Betätigungsfreiheit der Koalitionen erstreckt sich auf alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen und umfasst insbesondere die Tarifautonomie. Die Wahl der Mittel, mit denen diese die Regelung der Arbeitsbedingungen durch Tarifverträge zu erreichen versuchen und die sie in Verfolgung dieses Zieles für geeignet halten, wird ihnen durch das Grundrecht grundsätzlich selbst überlassen. Demzufolge sind auch Arbeitskampfmaßnahmen, die sich auf den Abschluss von Tarifverträgen richten, grundrechtlich geschützt, soweit sie erforderlich sind, um eine funktionierende Tarifautonomie sicherzustellen. Der Grundrechtsschutz umfasst dabei nicht nur bestimmte Formen des Streiks, sondern erstreckt sich auf alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen (vgl. Urteil des BAG vom 19.06.2007, EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 140 unter Berufung auf den Beschluss des BVerfG vom 14.11.1995, EzA Art. 9 GG Nr. 60).

Demnach unterfallen innerhalb eines Arbeitskampfes auch andere Maßnahmen, die die Koalition zur Durchsetzung des mit dem Arbeitskampf verfolgten Zieles eines Tarifabschlusses ergreift, um den Streik zu ergänzen und zu unterstützen, als koalitionsspezifische Betätigungen im Arbeitskampf grundsätzlich der verfassungsrechtlich geschützten Arbeitskampfmittelfreiheit.

2.2.1.2

Mit den hier streitigen Aufrufen zu "Flashmob"-Aktionen sollen erkennbar in einer Streiksituation die jeweiligen Arbeitskampfziele der Beklagten unterstützt bzw. ergänzt und der Abschluss von Tarifverträgen gefördert werden. Sie werden deshalb in Anwendung der zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts von der Arbeitskampfmittelfreiheit erfasst.

Auch die Aktion vom 08.12.2007 unterstützte und ergänzte den damals laufenden Streik der Beklagten. Die Beklagte hat dazu bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass mit dieser Aktion einerseits das Personal der Filiale zum Arbeitskampf habe aufgerufen und andererseits die Kundschaft über die Arbeitskampfsituation habe aufgeklärt werden sollen. In der Berufungsinstanz hat sie zudem ausgeführt, dass die Aktion u. a. dem Erreichen öffentlicher Aufmerksamkeit gedient habe. Die Aktion sollte deshalb unzweifelhaft die Durchführung und Wirksamkeit des Streiks der Beklagten unterstützen und diente der Durchsetzung der von der Beklagten angestrebten Tarifziele.

2.2.1.3

Dass die Aktionen, deren Durchführung damit erreicht werden soll, nicht dem klassischen Streikbegriff, also einer Arbeitsniederlegung, zuzuordnen sind, steht ihrer Qualifizierung als zusätzliche, einen Streik begleitende Arbeitskampfmittel nicht entgegen. Die damit verbundene gezielte Störung des regulären Betriebsablaufes unterscheidet sie nur insoweit von einem Streik, als der Betriebsablauf dadurch nur gestört wird, bei einem Streik jedoch gänzlich zum Erliegen kommt. Jeder von einer Gewerkschaft getragene Arbeitskampf für Tarifforderungen zielt auf die Störung der normalen Betriebsabläufe, um damit Druck auf den Verhandlungspartner auszuüben. Die mit dem Aufruf der Beklagten vorbereitete "Flashmob"-Aktion erreicht dabei nicht die Intensität einer kollektiven Arbeitsniederlegung, da sie nur zu Störungen, nicht aber zur Einstellung des Betriebes führt. Erst recht geht sie nicht weit darüber hinaus, wie der Kläger gemeint hat.

2.2.1.4

Die mit den Aufrufen beabsichtigten Aktionen sind auch nicht deshalb von der verfassungsrechtlich geschützten Kampfmittelfreiheit nicht mehr erfasst, weil sie in jedem Falle mit unzulässigen Betriebsblockaden oder Betriebsbesetzungen vergleichbar wären. Der massenweise Einkauf von Pfennigartikeln mit dem Ziel einer zeitweisen Blockade des Kassenbereichs und das Vollpacken und Stehenlassen von Einkaufswagen durch eine Vielzahl von Kunden führen nur dann zu einer blockade- oder besetzungsähnlichen Situation, wenn die Anzahl der Aktionsteilnehmer so groß bzw. die von der Aktion betroffene Filiale so klein ist, dass wegen der Anwesenheit der Akteure und der von ihnen verursachten Unordnung der Einkaufsbetrieb vollständig zum erliegen kommt und kein anderer Kunde die Filiale mehr betreten kann.

Allein die beabsichtigte zeitweise Blockade des Kassenbereichs, die in Supermärkten in Stoßzeiten keineswegs ungewöhnlich ist, beinhaltet keine Betriebsblockade. Die Beklagte hat es zudem in der Hand, die Anzahl der Teilnehmer entsprechend der Größe der für eine konkrete derartige Aktion ausgewählten Filiale zur Vermeidung einer vollständigen Blockade bzw. einer besetzungsähnlichen Situation zu begrenzen, indem sie nur den Teil der Interessenten, die ihr Handy-Nummern zur Verfügung gestellt haben, per SMS über Zeitpunkt und Ort der Aktion informiert, der ihr für die Durchführung im konkreten Fall jeweils angemessen erscheint. Sie kann das Geschehen deshalb von vorneherein in einer Weise steuern, dass die Aktion kein unangemessenes Ausmaß erreichen kann.

Erst recht kann die mit dem Aufruf bezweckte Aktion nicht als "Sabotage"-Aktion bezeichnet werden. Wesentliches Merkmal von Sabotage ist nicht nur die Schädigungsabsicht sondern auch die Heimlichkeit. Die Teilnehmer an den mit dem Aufruf beabsichtigten Aktionen sollen jedoch keineswegs heimlich vorgehen, sondern ihre Aktion in aller Öffentlichkeit durchführen.

2.2.2

Die Tatsache, dass nicht nur Mitglieder der Beklagten, sondern auch andere Personen in den Aufruf zu einer "Flashmob"-Aktion der im Antrag enthaltenen Art miteinbezogen werden, steht ihrer Qualifizierung als Arbeitskampfmittel der Beklagten grundsätzlich nicht entgegen. Auch die Außenseiter oder sonstigen Außenstehenden, die mit einem derartigen Aufruf angesprochen werden, unterstützen mit einer etwaigen Beteiligung an derartigen Aktionen die Beklagte bei ihrer koalitionsmäßigen Betätigung. Selbst wenn es ihnen im Einzelfall nicht um die Verbesserung eigener tariflicher Rechte gehen sollte, weil sie nicht selbst von dem angestrebten Tarifvertrag erfasst werden, dient der Aufruf der Beklagten dem Ziel der Gestaltung von Arbeitsbedingungen, da er den jeweiligen Streik der Beklagten fördern und ihm zu größerer Wirksamkeit verhelfen soll. Auch die in dem Aufruf enthaltene Einbeziehung Außenstehender, die bereit sind, der Beklagten bei dem Erreichen ihrer Streikziele durch Beteiligung an solchen Aktionen zu helfen, ändert deshalb nichts am Charakter der Maßnahme als grundrechtlich geschütztes Arbeitskampfmittel (vgl. zur ähnlichen Sachlage bei einem Unterstützungsstreik Urteil des BAG vom 19.06.2007, aaO).

2.2.3

Dass die Kampfparität der hier streitenden Tarifvertragsparteien durch Aufrufe der Beklagten zu "Flashmob-Aktionen" der streitigen Art beeinträchtigt würde, lässt sich zumindest nicht für jede mögliche Arbeitskampfsituation, in der es zu derartigen Aufrufen käme, feststellen.

2.2.3.1

Die Kampfstärke von Koalitionen hängt im jeweiligen Einzelfall von einer Fülle von Faktoren ab, die in ihren Wirkungen schwer abzuschätzen sind. Das Paritätsprinzip ist deshalb vom Bundesarbeitsgericht zuletzt nur noch als bei der gerichtlichen Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts nicht zu überschreitende Grenze angesehen worden, die durch diese nicht beseitigt und ein vorhandenes Gleichgewicht der Kräfte nicht gestört oder ein Ungleichgewicht verstärkt werden dürfe (vgl. Urteil des BAG vom 19.07.2007, aaO unter Bezugnahme auf das Urteil des BVerfG vom 04.07.1995, EzA § 116 AFG Nr. 5).

2.2.3.2

Auf eine rein formale Symmetrie der Arbeitskampfmittel, die der Kläger in Erwägung zieht, kann es demnach nicht ankommen. Der Kläger und seine Mitgliedsunternehmen verfügen zudem über Gegenmittel. Der Kläger kann in einer Arbeitskampfsituation jedenfalls künftig seine Mitglieder darüber in Kenntnis setzen, dass derartige Aktionen auf sie zukommen können, und grundsätzliche Verhaltensregeln für derartige Fälle mit ihnen beraten. Dass der einzelne Betriebsinhaber sich mangels rechtzeitiger Information nicht ausreichend auf eine solche Aktion vorbereiten kann, ist ebenso hinzunehmen wie die unangekündigte Arbeitsniederlegung bei einer Warnstreiksituation, da es sich um eine zulässige Arbeitskampfmaßnahme handelt. Ohne dieses Überraschungsmoment könnte die Aktion voraussichtlich nicht die beabsichtigte Wirkung entfalten. Im Übrigen kann der Betriebsinhaber insbesondere im Falle von Aktionsexzessen jederzeit von seinem Hausrecht Gebrauch machen und die ungebetenen Kunden aus der Filiale weisen.

2.2.3.3

Jedenfalls in der Arbeitskampfsituation, in der die Beklagte zu der dann am 08.12.2007 durchgeführten Aktion aufgerufen hat, war das Gleichgewicht der vorhandenen Kräfte der Parteien erkennbar zu Lasten der Beklagten gestört, da die Mitgliedsunternehmen des Klägers offenbar in der Lage waren, der Wirkung des Streiks durch den verstärkten Einsatz von Leiharbeitnehmern zumindest im Abverkauf zum großen Teil auszuweichen und der Streik in der Öffentlichkeit deshalb kaum noch wahrgenommen wurde, wie den eingereichten Presseveröffentlichungen zu entnehmen ist. Auch wenn die Leiharbeitnehmer nicht gezwungen waren, Streikarbeit zu übernehmen (vgl. § 11 Abs.5 AÜG), ist es nachvollziehbar, dass es der Beklagten kaum möglich gewesen sein dürfte, deren Solidarität zu erreichen, zumal sie regelmäßig schlechter bezahlt wurden als die Stammarbeitnehmer und vom Ergebnis des Arbeitskampfes selbst nicht partizipierten. Wenn die Beklagte in dieser Situation insbesondere auch mit dem Ziel, eine größere öffentliche Aufmerksamkeit für ihren Arbeitskampf zu erreichen, zu der "Flashmob"-Aktion aufrief, wurde deshalb die Grenze des Kampfgleichgewichts der Parteien jedenfalls erkennbar nicht überschritten. Solche Arbeitskampfsituationen können sich zwischen den Parteien auch künftig ergeben.

2.2.4

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist durch einen künftigen Aufruf der Beklagten zu "Flashmob"-Aktionen in bestreikten Filialen von Mitgliedsfirmen des Klägers ebenfalls nicht in allen denkbaren Fällen verletzt.

2.2.4.1

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist zentraler und angemessener Maßstab für die rechtliche Beurteilung von Arbeitskampfmaßnahmen, weil durch die Ausübung der verfassungsrechtlich geschützten Betätigungsfreiheit regelmäßig in ebenfalls verfassungsrechtlich geschützte Rechtspositionen des unmittelbaren Kampfgegners oder von Dritten eingegriffen wird. Es bedarf deshalb einer Abwägung kollidierender Rechtspositionen.

Ein Kampfmittel muss deshalb zur Erreichung eines rechtmäßigen Kampfzieles geeignet und erforderlich und bezogen auf das Kampfziel angemessen (proportional bzw. verhältnismäßig im engeren Sinne) sein. Geeignet ist ein Kampfmittel, wenn durch seinen Einsatz die Durchsetzung des Kampfzieles gefördert werden kann, wobei den einen Arbeitskampf führenden Koalitionen insoweit ein Beurteilungsspielraum zukommt. Erforderlich ist ein Kampfmittel, wenn mildere Mittel zum Erreichen des angestrebten Zieles - ebenfalls nach Beurteilung der arbeitskampfführenden Koalition - nicht zur Verfügung stehen. Verhältnismäßig im engeren Sinne (proportional) ist ein Kampfmittel, das sich unter hinreichender Würdigung der grundrechtlich gewährleisteten Betätigungsfreiheit zum Erreichen des erstrebten Kampfzieles unter Berücksichtigung der Rechtspositionen der von der Kampfmaßnahme unmittelbar oder mittelbar Betroffenen als angemessen darstellt. Dabei ist allerdings zu beachten, dass es gerade das Wesen einer Arbeitskampfmaßnahme ist, durch Zufügung wirtschaftlicher Nachteile Druck zur Erreichung eines legitimen Zieles auszuüben. Nur wenn sich das Arbeitskampfmittel auch unter Berücksichtigung dieses Zusammenhangs als unangemessene Beeinträchtigung gegenläufiger, ebenfalls verfassungsrechtlich geschützter Rechtspositionen darstellt, ist es unverhältnismäßig (vgl. Urteil des BAG vom 19.06.2007, aaO; Beschluss des BVerfG vom 10.09.2004, EzA Art.9 GG Arbeitskampf Nr. 136).

2.2.4.2

In Anwendung dieser Grundsätze war zunächst festzustellen, dass Aufrufe der Beklagten zu "Flashmob"-Aktionen der im Antrag bezeichneten Art als einen Streik ergänzende und unterstützende, zusätzliche Arbeitskampfmittel geeignet sind, da damit diesen Aktionen zusätzlicher Druck auf Mitgliedsfirmen des Klägers ausgeübt werden kann, um diesen zum Nachgeben bei den Tarifvertragsverhandlungen zu veranlassen. Die Durchsetzung des Kampfzieles kann dadurch gefördert werden.

2.2.4.3

Sie können als streikbegleitende Maßnahmen im Einzelfall auch erforderlich sein. Es sind jedenfalls Fälle denkbar, in denen die Beklagte zu der Einschätzung gelangt, dass solche Aktionen geboten sind, z.B. wenn der Streik - wie im vorliegenden Fall - durch den massiven Einsatz von Leiharbeitnehmern seitens der Mitgliedsfirmen des Kampfgegners seiner Druckwirkung weitgehend beraubt wird oder wenn der durch Streik ausgeübte Druck nicht ausreicht, um den Kläger bei den Tarifverhandlungen zum Einlenken zu veranlassen. Der Streik ist in diesem Falle kein milderes Mittel, auf das die Beklagte verwiesen werden könnte. Jedenfalls unterliegt der Aufruf zu "Flashmob"- Aktionen aber der Einschätzungsprärogative der Beklagten.

Im Falle des der Aktion vom 08.12.2007 vorausgehenden Aufrufes der Beklagten war diese erkennbar der Meinung, dass die Tarifverhandlungen festgefahren waren und die Streikmaßnahmen allein nicht ausreichten, um den Kläger wieder an den Verhandlungstisch zu bringen. Die Beklagte durfte in Wahrnehmung ihres Beurteilungsspielraumes derartige Aktionen für erforderlich halten und dazu wie geschehen aufrufen.

2.2.4.4

Der Aufruf zu "Flashmob"-Aktionen kann auch nicht regelmäßig unter Berücksichtigung der ebenfalls verfassungsrechtlich geschützten Rechtspositionen des davon betroffenen Arbeitgebers oder sonstiger Dritter als unangemessen angesehen werden.

Ob mit der durch den Aufruf beabsichtigten Aktion das grundrechtlich geschützte Hausrecht verletzt oder ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des von der Maßnahme betroffenen Mitgliedsunternehmens des Klägers verbunden ist, ist schon deshalb zweifelhaft, weil es sich um an sich erlaubtes Kundenverhalten der Aktionsteilnehmer handelt. Kunden eines Supermarkts verhalten sich gegenüber dem Inhaber des Marktes nicht bereits deshalb rechtswidrig, weil sie nur Pfennigartikel kaufen oder einen vollgepackten Einkaufswagen stehen lassen. Ein derartiges Verhalten von Kunden ist in einem Markt per se nicht ungewöhnlich und gerät an die Grenze möglicherweise rechtswidrigen Verhaltens erst durch seine von vorneherein geplante und massenweise Ausübung. Das planvolle und massenweise derartige Verhalten der Aktionsteilnehmer ist aber durch die Kampfmittelfreiheit der Beklagten aus Art. 9 Abs.3 GG geschützt, die sich gegenüber dem Rahmenrecht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb bei Durchführung eines im Übrigen rechtmäßigen Arbeitskampfes, - davon war auszugehen -, regelmäßig durchsetzt.

Auch wenn die Durchführung einer derartigen Aktion im Betrieb des davon betroffenen Unternehmens durchaus erhebliche zeitliche Verzögerungen bei der Kassenabfertigung wegen des von den Teilnehmern durchgeführten vielfachen Einkaufs lediglich von Pfennigartikeln hervorrufen und einen erheblichen zusätzlichen Arbeitsaufwand dadurch verursachen kann, dass die Waren aus den von den Aktionsteilnehmern stehen gelassenen vollgepackten Einkaufswagen wieder zurücksortiert werden müssen, führt dies regelmäßig nur zu einem zeitweilig erhöhten Arbeitsaufwand der in der Filiale beschäftigten Arbeitnehmer, ohne dass dadurch deren grundsätzliche Arbeitsmöglichkeit oder die Möglichkeit des Einkaufs von Kunden in erheblichem Umfang beeinträchtigt würde. Eine strafrechtlich relevante Nötigung liegt angesichts der im Rahmen eines erlaubten Arbeitskampfes fehlenden Rechtswidrigkeit einer solchen Aktion ebenfalls nicht vor.

Das Eigentumsrecht der Mitgliedsunternehmen des Klägers soll durch derartige Aufrufe erkennbar nicht beeinträchtigt werden, da darin ausdrücklich darauf hingewiesen wird, Frischwaren nicht in die Einkaufswagen einzupacken, die anschließend stehen gelassen werden sollen.

Die negative Koalitionsfreiheit der in der jeweiligen Filiale des Mitgliedsunternehmens des Klägers tätigen Arbeitnehmer wird nicht beeinträchtigt, da die Aktion deren Entscheidungsfreiheit, sich am Arbeitskampf zu beteiligen, nicht berührt, sie insbesondere nicht daran hindert, ihrer Tätigkeit für das jeweilige Mitgliedsunternehmen des Klägers weiterhin nachzugehen. Dies war auch bei Durchführung der Aktion am 08.12.2007 nicht der Fall. Zwar wurde eine Kassiererin der betroffenen Filiale aufgefordert, sich am Streik zu beteiligen. Es wurde indes nicht vorgetragen, dass sie an der Ausübung ihrer weiteren Tätigkeit gehindert wurde, als sie dieser Aufforderung offenbar nicht nachkam.

Das Persönlichkeitsrecht der in der Filiale tätigen Arbeitnehmer, insbesondere die Menschenwürde der Kassiererinnen, ist durch eine "Flashmob"-Aktion ebenfalls regelmäßig nicht betroffen. Die in der jeweils betroffenen Filiale eines Mitgliedsunternehmens des Klägers tätigen Mitarbeiter können aus dem Auftreten der Aktionsteilnehmer und den von ihnen erteilten Informationen ohne weiteres erkennen, dass sich die Aktion nicht gegen sie persönlich richtet, sondern eine Kampfmaßnahme gegen ihren Arbeitgeber darstellen soll. Auch das vom Kläger geschilderte Verhalten der Aktionsteilnehmer am 08.12.2007 beinhaltete keine Verletzung der Menschenwürde der betroffenen Kassiererin, wenn eine Teilnehmerin zunächst vorgab, genügend Geld zur Bezahlung ihres Einkaufs dabeizuhaben, dies sodann aber nach Eingabe sämtlicher Artikel in die Kasse und Zurückpacken der Waren in den Einkaufswagen - unter dem Beifall der anderen Aktionsteilnehmer - verneinte und den Einkaufswagen an der Kasse stehen ließ. Auch bei diesem Vorkommnis konnte die Kassiererin aufgrund des gesamten Ablaufs der Aktion, insbesondere aus der anfänglich erfolgten Aufforderung ihrer Person zum Streik und aus der Deponierung von Flugblättern an der Kasse erkennen, dass nicht sie selbst, sondern ihr Arbeitgeber Zielscheibe dieses Verhaltens und insbesondere des Spottes der übrigen Aktionsteilnehmer sein sollte.

2.2.4.4

Allerdings beinhalten Aufrufe der im Antrag bezeichneten Form angesichts der Tatsache, dass sie sich nicht nur an die Mitglieder der Beklagten, sondern auch an andere zur Unterstützung bereite Personen richten, ein erhöhtes Risiko von Arbeitskampfexzessen, worauf der Kläger zu Recht hingewiesen hat. Es ist nicht zu übersehen, dass Nichtmitglieder der Beklagten von dieser nicht in der gleichen Weise zur Disziplin bei der Ausübung von Arbeitskampfmaßnahmen angehalten werden können wie ihre Mitglieder, zumal sie diesen gegenüber keinerlei Sanktionsmöglichkeiten hat. Der Gefahr von Arbeitskampfexzessen kann jedoch seitens der Beklagten auf andere Weise, insbesondere durch die ihr mögliche Begrenzung der Anzahl der Teilnehmer an derartigen Aktionen, klare Anweisungen zu deren Ablauf, sowie durch eine deutliche Abgrenzung von etwaigen exzessbereiten, auch von ihr nicht erwünschten Aktionsteilnehmern ausreichend entgegengewirkt werden. Die Beklagte ist angesichts ihrer umfangreichen Erfahrung bei der Organisation von Kampfmaßnahmen schließlich imstande und erforderlichenfalls auch gehalten, eine solche Aktion umgehend abzubrechen, falls sie aus dem Ruder zu laufen droht, zumal sie sich selbst Schadensersatzansprüchen aussetzt, wenn sie unzulässige Handlungen anlässlich derartiger Aktionen duldet. Das Exzessrisiko ist deshalb auch bei derartigen Aktionen von der Beklagten ausreichend beherrschbar.

Bei der den Anlass des vorliegenden Rechtstreits bildenden Aktion am 08.12.2007 hatte die Beklagte zunächst nur dazu aufgerufen, ihr bei Interesse an der Teilnahme an etwaigen "Flashmob"-Aktionen die Handynummer bekannt zu geben, wobei Zeitpunkt und Ort der Aktion den Interessenten dann per SMS bekannt gegeben werden sollte. Die Beklagte hatte es deshalb selbst in der Hand, die Anzahl der Aktionsteilnehmer von vorneherein zu begrenzen. Auch war sie in der Lage, durch entsprechende Anweisungen an etwaige Teilnehmer in ihrer SMS und bei der Versammlung der Teilnehmer vor der Filiale auf einen maßvollen und dem tarifpolitischen Charakter entsprechenden Ablauf der Aktion hinzuwirken. Die Gefahr von Exzessen war deshalb auch bei dieser Aktion nicht größer als bei anderen Arbeitskampfmaßnahmen der Beklagten.

2.2.5

Der Unterlassungsantrag des Klägers ist schließlich auch nicht dadurch begründet, dass anlässlich der Aktion am 08.12.2007 möglicherweise rechtswidrige Handlungen seitens der Aktionsteilnehmer erfolgten, indem diese verderbliche Lebensmittel, z.B. kühlpflichtige Waren, in die Einkaufswagen legten, ohne dass die Repräsentanten der Beklagten dies verhinderten. Zum einen richtet sich der Antrag des Klägers nicht gezielt auf die Unterlassung derartiger Handlungen. Zum anderen ist nicht erkennbar, dass die Beklagte derartige Handlungen der Aktionsteilnehmer geplant oder gewollt hätte (vgl. hierzu Urteil des BAG vom 08.11.1988, EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 91). Vielmehr hatte die Beklagte in ihrem Aufruf ausdrücklich darauf hingewiesen, dass "bitte keine Frischware" in die Einkaufswagen gelegt werden solle, was der Kläger im Rahmen seiner Antragsstellung beim Berufungsgericht zuletzt auch berücksichtigt hat.

Selbst wenn im Übrigen mit der Aktion vom 08.12.2007 in Anbetracht aller Umstände, ihrer Vorbereitung und ihres Ablaufs keine zulässige Arbeitskampfmaßnahme der Beklagten vorgelegen hätte, könnte allein dies das Unterlassungsbegehren des Klägers nicht begründen, da die Beklagte die Möglichkeit hat, derartige Aktionen, die den Streik als solchen nicht ersetzen, sondern nur ergänzen können, künftig umsichtiger vorzubereiten und dabei etwaigen Exzessrisiken weitestgehend entgegenzuwirken. Auch deshalb war im Ergebnis festzustellen, dass der Globalantrag des Klägers auch Fälle eines denkbaren rechtsmäßigen Verhaltens der Beklagten umfasste und deshalb insgesamt unbegründet war.

3.

Aus diesen Gründen war die Berufung des Klägers zurückzuweisen. II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs.1 ZPO.

III.

Die Revision war nach § 72 Abs.2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, da die entscheidungserhebliche Rechtsfrage, ob Aufrufe zu "Flashmob"-Aktionen der hier vorliegenden Art unter den gegebenen Umständen im Arbeitskampf zulässig sind, von grundsätzlicher Bedeutung ist.

Ende der Entscheidung